Discricionariedade é a liberdade de
ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei. É, portanto, um
poder que o direito concede à Administração para a prática de atos
administrativos, com a liberdade na escolha segundo os critérios de
conveniência, oportunidade e justiça, observando sempre os limites
estabelecidos em lei.
A discricionariedade é sempre parcial
e relativa. Ou seja, não é totalmente livre, pois sob os aspectos de
competência, forma e finalidade têm limitações que a lei impõe. O administrador,
para praticar um ato discricionário, deverá ter competência legal para
praticá-lo, obedecer à forma legal para realizá-lo e atender a finalidade que é
o interesse público.
Os atos administrativos devem sempre
visar o interesse social ou interesse coletivo. Não obedecendo tais parâmetros,
o ato se tornará nulo por desvio de poder ou finalidade, que poderá ser
reconhecido ou declarado pelo Poder Judiciário.
Doação e Concessão de Direito Real de Uso
No caso da
doação de bem imóvel (terreno) público, deve esta obedecer os seguintes
requisitos: a) interesse público
justificado; b) autorização legislativa; c) avaliação prévia e d) licitação. O
interesse público frise-se, deve ser irrefutável, pois a doação é tida como
excepcional. Caso contrário, configurará conduta ilegal e dilapidatória do
patrimônio público.
Já
a concessão de direito real de uso - onde se
enquadram os casos de Pederneiras, com base em legislação municipal contestada
em ação direta de inconstitucionalidade -, é o instituto que consiste em ato
pelo qual o poder público confere ao particular direito real resolúvel de uso
de terreno público ou espaço, segundo finalidades preestabelecidas. Por tal motivo, essa utilização privativa não ocorre
por mero alvedrio (juízo pessoal) da administração, devendo ter sempre como
fundo a inevitável presença de interesse público primário, com a realização de
políticas públicas voltadas para o bem estar social.
É, repita-se, indispensável a
demonstração veemente de interesse público, em grau que justifique
suficientemente a sua utilização privativa, sendo necessário para a celebração
do ajuste lei autorizadora e licitação (salvo hipóteses de dispensa e
inexigibilidade).
Se fosse para atender o interesse
público, as leis municipais de doação/concessão de direito real de uso em
Pederneiras não imporiam apenas a exigência de prazos para início e término de obra. Mas fundamentalmente estabeleceriam prazo
para o efetivo início da atividade, o que, de fato, corresponderia à supremacia do
interesse público, porque geraria empregos e contribuiria com tributos.
