O poeta e compositor Vinicius de Moraes, em uma de suas letras
sempre geniais, pergunta a Deus: “se é pra desfazer, por que é que fez?”. O
Supremo Tribunal Federal não é Deus, nem o seu presidente, ministro Dias
Toffoli. Mas vale a indagação: se era para encaminhar ao Poder Legislativo a
questão da prisão em segunda instância, por que a Corte fez tantas sessões em
plenário sobre esse tema? O STF e Toffoli, que deu o voto de desempate a favor
da prisão somente a partir do trânsito em julgado, na verdade acertaram em
transferir a decisão final a deputados e senadores, legítimos na função
legiferante — afinal, o assunto tem de ser definido por legislação e não por
determinação da Justiça. Mas no Congresso Nacional, por maior que seja a boa
vontade dos parlamentares, há um nó jurídico quase impossível de ser desatado. Senado
e Câmara, para voltarem com a prisão em segunda instância, têm de emendar a
Constituição, uma vez que ela fixa que o encarceramento só se dará após
transitar em julgado a sentença penal condenatória — ou seja, quando exauridos
todos os recursos. Agora, o nó: a Carta Magna estabelece como cláusula pétrea a
presunção de não culpabilidade. O primeiro ponto, o do trânsito em julgado, e o
segundo, o da presunção de não culpabilidade, estão embutidos um no outro:
artigo 5º da Constituição, inciso LVII. É impossível constitucionalmente
separá-los, colocando a reclusão no segundo grau de jurisdição (que então
passaria a ser o trânsito em julgado), sem agredir gravemente a presunção de
não culpabilidade (chamada por alguns juristas de presunção de inocência). Por
ser cláusula pétrea, tal direito fundamental não pode ser “encurtado”.
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